陈伟:民法典视野下的物业管理(全文)

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    陈伟:民法典视野下的物业管理(全文)
    陈伟 中国物业管理 昨天

    住房和城乡建设部法规司副司长  陈伟
    编者按
    5月28日,十三届全国人民代表大会三次会议高票表决通过民法典,正式宣告我国民法典时代的到来。民法典从不同角度对物业管理活动进行了一系列的规范和调整,奠定了物业管理的民事法律基础。

    在民法典分编长达三年的编纂过程中,陈伟副司长代表住房城乡建设部参与了民法典与物业管理相关编章的制定、修改和论证工作,抓住每一次机会就优化物业管理的法治环境建言献策。近日,陈伟副司长根据参与民法典立法工作的亲身经历,结合其长期从事物业管理实践操作、制度建构和理论研究的丰富经验,撰写了《民法典视野下的物业管理》一文,以全新的思维、全面的视角剖析了民法典与物业管理的关系。中国物业管理协会微信平台经授权,首次分期陆续发布该文。

    让我们跟随陈伟先生的目光,一起重温民法典对物业管理生存价值的立法表达,一起探索民法典对物业管理未来发展的法律指引。

    民法典视野下的物业管理

    在民法慈母般的眼神里,
    每一个人就是整个国家。
    ——孟德斯鸠

    必须声明的是,开篇引用西方先哲的法律名言,绝无崇洋媚外之意。中华人民共和国民法典的诞生石破天惊,其伟大早已为全媒体铺天盖地渲染烘托,笔者举双手赞同。盖因边际效益递减的考虑,就不在此作简单的重复了。

    之所以觉得孟德斯鸠这句老话入耳,除了形象生动温情接地气之外,打动我的根本原因是:短短二十个字,精辟道出了民法、人民与国家三者之间的关系。这也许就是经典名句的永恒魅力。

    尽管我们无法准确评估《论法的精神》对法国民法典的影响,但不影响法国民法典成为世界民法发展史的十九世纪丰碑。尽管我们不能武断当年蒂博和萨维尼关于制定统一民法典的激烈论争,对推迟德国民法典近百年进程的影响,但不影响德国民法典成为世界民法发展史的二十世纪丰碑。同样,尽管我们难以预测中国民法典对二十一世纪世界民法发展进程的影响,但不影响民法典成为七十年新中国法治发展史的丰碑。

    法律的本质,植根于人类生活本身,民法典概莫能外。编纂一部适应新时代中国特色社会主义发展要求,符合我国国情和实际,体系科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的民法典,与其说是立法者呕心沥血的宏图伟略,不如说是新中国社会发展的水到渠成,不如说是新时代民族精神的自然言说。审时度势抓住不可多得的历史机遇,对现行的民事法律规范进行编订纂修,对已经不适应现实情况的内容进行修改完善,对社会经济生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定,这一重塑民事法律制度的创举,必将持久且深刻地影响未来中国的良法善治。

    民法典历经七十载,四起四落,几代人前赴后继,方成正果,平庸似看客者,沉浸于如此宏大的叙事,似乎是不合时宜的;民法典卷帙浩繁,博大精深,洋洋十万余言、洒洒千贰余条,浅薄如我辈者,致力于如此广博的解读,显然是不自量力的。然而,不合时宜也好,不自量力也好,都不应当成为我们不作为的借口。相比于着眼宏观,着手微观也许更加务实有为,所谓“弱水三千、取其一瓢饮”,正是此时我面对民法典的真实心态。作为一名曾经长期从事物业管理实践操作、制度建构和理论研究的从业者,我以为,民法典的问世,不仅使我们能够从物权法、合同法和侵权责任法等不同视角近距离观察物业管理活动,而且为我们重新审视和思考物业管理这一社会现象提供了更加广阔的视野。

    一、民法典对物业管理意味着什么?
    二、民法典为物业管理提供了什么?
    三、民法典视野下物业管理是什么?
    四、民法典编纂中我们做了些什么?
    五、民法典颁行后我们能做些什么?

    按照通常的思维定势,一部法律出台以后,各方主体往往是从应对策略的角度剖析和研判。如果今天依然沿袭这种被动因应的传统方式认识民法典与物业管理的关系,无疑是狭隘、消极和过时的。相反,如果能够打破旧有的路径依赖,以全新的思维来剖析法律制度与社会生活的关系,我们就可以摆脱“就法论法”的窠臼,真正领略“功夫在法外”的意境。笔者认为,对于物业管理而言,民法典出台的重大价值,可以概括为四个字:正名、开道。

    正名:民法典以国家基本法律形式确认了物业管理的社会地位。

    继2003年《物业管理条例》首次以国家行政法规形式确立了物业管理制度之后,民法典再次以全国人民代表大会制定通过的国家基本法的形式对物业管理活动予以确认。作为我国民事法律制度的集大成者,民法典的亮点之一,就是对物业管理活动从不同角度进行了一系列调整和规范。除了总则和各分编中的普遍性规定以外,合同编在合同法基础上新增“物业服务合同”一章共14条,物权编中对物权法中“业主的建筑物区分所有权”一章新增1条规定,修订了11条(其中4条为实质性修订),侵权责任篇中对侵权责任法中“物件损害责任”一章共7条规定中的6条进行了实质性的修订。立法者之所以在民法典这样一部固根本、稳定期、利长远的基础性法律中增设和修改大量关于物业管理的内容,是因为我国物业管理经过近四十年的快速发展,已经全面融入社会经济领域的方方面面,深刻改变城镇居民生活的点点滴滴,物业服务业已经成为不可或缺的新兴产业。物业服务的入典,正是物业管理改革发展四十年所取得巨大成就的重要标志。

    开道:民法典以民商合一立法体例优化了物业管理的营商环境。

    作为当代市场经济私法体系的标配,我国民法典奉行民商合一的立法体例。民法典不仅在物权编中对业主共同管理区分所有建筑物民事权利的内涵、外延及其行使规则进行了详细界定,而且在合同编中对业主与物业服务人之间的商事交易权利、义务及其效力规则进行了具体规范,还在侵权责任编中对作为商事主体的物业服务企业等建筑物管理人的管理义务和侵权责任作了相应规定,上述特定民商事规则与总则编中的基本民商事规则一道,共同构成物业管理商业活动的法律规则,有利于物业服务合同双方当事人准确预见自身行为的法律后果,最大限度地降低交易成本,防控交易风险,为建立一个既井然有序、又生机勃勃的物业管理市场提供法律保障。法治是最好的营商环境,民法典为物业管理营商环境的优化增添了浓墨重彩的一笔。

    民法典对物业管理意味着什么?简而言之:
    一是,物业管理当下生存价值的立法表达;
    二是,物业管理未来发展方向的法律指引。

    无论是为当下物业管理正名,还是为未来物业管理开道,民法典的核心作用都在于:奠定物业管理的民事法律基础。具体地说,民法典为物业管理奠定的法律基础,是由五大法律基石构成的。

    基石之一:民法典是业主基本权利的宣示法。

    列宁说过:宪法就是一张写满人民权利的纸。如果以此类推,民法典就是一张写满人民民事权利的纸。民法典是民事权利的宣言书,其效力自然及于作为公民的业主。民法典对业主基本权利的宣示,不仅集中体现在物权编“业主的建筑物区分所有权”一章,同样可以在总则编、合同编、人格权编和侵权责任编中找到依据。民法典对业主基本权利的保护,不仅通过静态的权利宣示来体现,而且通过动态的交易规制来调整。一个典型的例子,是关于业主解聘物业服务企业或者其他管理人的权利,民法典除在物权编中明确规定业主解聘权及其共同决定(多数而非全体)的表决规则之外,还在合同编中规定业主对物业服务合同的(单方面)任意解除权,而作为平等合同主体的另一方当事人——物业服务人则无此项对等权利,民法典正是通过这种不完全对等的倾斜性制度安排,来宣示对业主基本权利的特别保护。

    基石之二:民法典是物业服务市场的促进法。

    市场经济是法治经济。民法典是市场经济的基本法,不仅为民商事活动提供基本遵循,而且为建立市场经济秩序提供健全的制度框架。物业管理是市场经济的产物,物业服务市场是现代服务市场的组成部分,物业服务市场行为,既要遵循自愿、公平、意思自治和诚实信用等合同行为的基本原则,也要符合物业服务交易自身特有的商业规则。正是源于这种认识,此次民法典的编纂,在分析物业服务市场发展存在问题并充分吸收物业服务合同纠纷审判经验的基础上,将“物业服务合同”作为典型合同在合同篇中设置专章予以规范。民法典对物业服务合同行为的特别规定,体现了“法不禁止即为法律允许”的私法自治原则,保护了物业服务市场主体的财产自由、契约自由和商业自由,有利于规范物业服务市场秩序,维护物业服务交易安全,减少物业服务交易成本,优化物业管理营商环境,促进物业服务业的高质量发展。

    基石之三:民法典是物业权益损害的救济法。

    法谚云:没有救济,就没有权利。民法典中规定的大量普适规则和特殊规则,是业主和物业管理人民事权益受到侵害之时寻求救济的法律依据。“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”,这一民事权利法律保护原则,是贯穿于法典始终的立法精神。民法典关于个人信息受法律保护的规定,是物业服务企业在收集、使用、加工和传输业主信息时不可触碰的红线;民法典关于恶意串通的民事法律行为无效的规定,是相关市场主体参与物业服务市场活动应当守住的底线;民法典将普通诉讼时效延长为三年的规定以及对分期履行债务诉讼时效期间的起算规定,为物业服务企业行使物业服务费追索权提供了更为合理充分的时效空间。应当特别指出的是,针对实践中存在的侵害业主权利的现象,为了防止物业服务人滥用管理权,民法典第九百四十四条专门规定了“物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费”的禁止性条款;针对建筑物、构筑物因维修、管理不善导致业主和使用人人身和财产损害的现象,民法典在侵权责任编中设专章规定了侵权人和管理人(包括物业服务企业)的侵权责任。

    基石之四:民法典是物业定分止争的裁判法。

    定分止争是民法典的基本功用。充分发挥民法典定分止争的作用,必须处理好民法典与司法裁判的关系:一方面,民法典是保护民事主体权益的裁判依据,民法典是民事司法裁判的基本法律准则;另一方面,司法裁量权受民法典的规范和制约,法官不得超越民法典任意司法。此次民法典编纂的一个显著特征,就是全面总结我国的司法实践经验,大量整合和吸收最高人民法院民事审判领域现有司法解释的合理内容,不失时机地上升转化为法律规定,以强化民法典对司法审判活动的指引,避免立法本意与司法实践相背离的尴尬局面。我们应当注意到,民法典的实施,使得今后人民法院裁判物业管理纠纷案件所依据的法源,发生了两个显著的变化:一是,根据民法典第十条的规定,物业管理相关政策不能在法院裁决中引用并作为判决依据,而物业服务的交易习惯,在不违背公序良俗的情况下,可以在司法机关处理物业管理纠纷中予以适用;二是,最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷和物业服务合同纠纷案件具体应用法律的两个司法解释(即法释【2009】7号和法释【2009】8号)中的许多内容,已经成为民法典物权编和合同编的具体法条。

    基石之五:民法典是物业法规规章的上位法。

    民法典作为保障私权利的国家基本法律,为公权力的行使规定了不得逾越的法律边界。经过近三十年的探索和努力,我们逐步建立和完善了以《物业管理条例》为核心,以地方性法规为主体,以部门规章和规范性文件为配套的物业管理行政法规规章政策体系。民法典作为行政法规的上位法,其法律效力高于《物业管理条例》以及物业管理地方性法规、规章。民法典颁布实施后,有关国家机关应当根据下位法不得违反上位法的原则,开展与物业管理相关的行政法规、地方性法规、规章的立改废释工作,各级政府应当以民法典的有效实施作为推进法治政府建设的重要抓手,把民法典作为物业管理行政监管的重要标尺,杜绝随意作出减损业主和物业服务人合法权益或者增加其义务等违反民法典的行政行为。

    为什么仍然沿用“物业管理”的称谓?

    翻遍整个民法典,是不可能找到“物业管理”这一名词的,即使如此,笔者依然沿用“物业管理”并以此作为本文标题,主要是出于以下四个理由:

    一、《物业管理条例》早在2003年出台并至今依然是专门规制物业管理活动的行政法规,各地已出台的相关地方性法规绝大多数也是以“物业管理”命名。

    二、“物业管理”一词从香港引进已有四十年,得到民众广泛传播并耳熟能详,其内涵和外延已约定俗成并家喻户晓。

    三、虽然从强调行业服务特征的角度,物业服务企业、物业服务合同、物业服务区域和物业服务用房等均冠以“服务”二字,但从物权编“业主的建筑物区分所有权”一章中“共同管理权”、“管理规约”、“自行管理”、“其他管理人”以及侵权责任编“建筑物和物件损害责任”一章中“建筑物管理人”等法律条文的表述中,我们不难发现,从业主权利本位的角度,对区分所有建筑物实施共同管理是业主行使其共有物权的主要内容,但无论是“建筑物管理”还是“区分所有建筑物管理”的表述,均不如“物业管理”简明扼要且通俗易懂。

    四、更为关键的是,一方面,“业主的建筑物区分所有权”一章明确规定:业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益;业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房;业主不得进行任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为。民法典为了维护全体业主的共同利益,防止业主滥用物权,就必须采取“管理”的手段和措施,来约束和限制个别或者少数业主不当行使建筑物区分所有权的行为,“管理”是业主行使共有物权的主要方式。另一方面,“物业服务合同”一章虽然明确规定了物业服务人和业主之间是服务和被服务的合同关系,但物业服务具有准公共性,物业服务人为了物业服务区域内业主的共同利益和多数业主的共性需求,同样需要根据管理规约的约定或者全体业主的授权,约束和限制个别或者少数业主的特殊要求和不当行为,“管理”就成为物业服务的一个特殊而必备的方法。民法典第九百四十二条规定:“对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为,物业服务人应当及时采取合理措施制止,向有关行政主管部门报告并协助处理”,物业服务人采取合理措施制止物业服务区域内的违法违规行为,就是一种典型的“管理”;侵权责任编“建筑物和物件损害责任”一章将“管理人”与所有人和使用人并列为侵权责任的主体,其中第一千二百五十四条更是以“物业服务企业等建筑物管理人”的表述方式,再次明确了物业服务企业的“管理人”法律定位。

    综上,笔者认为,“服务”与“管理”是区分所有建筑物管理这枚硬币的两面,“服务”是目标和价值,“管理”是手段和方法。从业主的角度,应当更加强调业主对物业共有部分的管理,从企业的角度,应当更加强调企业对全体业主的服务,但也不应当排斥物业服务中的“管理”属性。所谓“在服务中体现管理,在管理中实现服务”,正是关于“物业管理”与“物业服务”辩证关系的精当表述。

    民法典眼中的业主和物业服务人

    透过民法典认识业主和物业服务人,首先应当将它们视为总则编中的一般民事主体,物业管理主体同样具有一般民事主体的四个基本定位:民事关系的参与者,民事权利的享有者,民事义务的履行者,民事责任的承担者。物业管理主体同样受到作为一般民事主体的共同法律规则的约束:

    一是,业主和物业服务人的民事权利受到法律的平等保护,它们从事物业管理活动,应当遵循民法典总则编规定的自愿、公平、诚信和合法的原则,不得违背公序良俗,应当有利于节约资源和保护生态环境。

    二是,业主和物业服务人行使权利,应当履行法律规定的和当事人约定的义务,不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

    三是,业主、物业服务人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的物业管理行为无效,违反法律、行政法规强制性规定的物业管理行为无效。

    四是,业主和物业服务人的民事权利受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

    透过民法典认识业主和物业服务人,还应当将其置于物权、合同和侵权责任等不同的民事法律制度下观察,通过特定法律条文的解读,分析物业管理主体与一般民事主体不同的特征。

    作为特殊民事主体的业主:作为物业管理主体,业主是单个业主,业主大会和业主委员会三种业主形态的统称。在物业管理活动中,业主又以区分所有权人、物业服务合同聘用人和建筑物损害侵权责任人的三种身份,具有民法典规定的民事权利、义务和责任。在区分所有建筑物的管理中,单个业主对建筑物专有部分享有较为完整的所有权权能(占有、使用、收益和处分),对共有部分的共有和共同管理权,则主要通过业主大会的参与权、表决权和业主委员会的选举权、被选举权、监督权来实现。业主大会、业主委员会作为全体业主共同利益的代表者,是区分所有建筑物共同管理权的实际行使人,其法律地位和运作规则,除了适用民法典总则编“非法人组织”一章以及《物业管理条例》的规定以外,今后还有待于依照民法典第二百七十七条之规定另行制定相应的法律法规。在物业服务合同的签订和履行中,单个业主的主要权利是参与合同相关事项的表决和监督合同的履行,主要义务是支付物业费并遵守管理规约的相关约定;业主大会有权依法选聘解聘物业服务人,业主委员会具体行使缔约权和合同履行的监督权。在建筑物损害事件的侵权责任承担中,单个业主作为所有人和使用人,视其过错情况,依据公平原则,决定是否承担赔偿或者补偿的侵权责任。

    作为特殊民事主体的物业服务人:物业服务人是民法典合同编创设的法律名词,《民法典》第九百三十七条规定,物业服务人包括物业服务企业和其他管理人。但是,将其他管理人与物业服务企业并列为物业管理的主体,是物权编(原物权法)的规定,物权编第二百八十四条明确规定:“业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”,以此为基础。物权编中所有涉及物业服务企业的条款均采用与其他管理人并称的方式表述。其他管理人,作为物业服务企业以外的根据业主委托管理建筑物的法人、其他组织和自然人,随着物业服务企业资质认定的取消,物业服务行业特征逐步淡化模糊,主要是指从事物业服务的非法人组织和自然人。与有关业主的规定不同,民法典中关于物业服务人的内容,是以义务和责任为重心的,例如:物权编中规定物业服务人有接受业主监督的义务,有执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施的义务;合同编中规定物业服务人应当采取合理措施保护业主的人身财产安全;应当定期向业主公开物业服务事项并向业主大会、业主委员会报告;侵权责任编中规定物业服务企业等建筑物管理人应当对建筑物损害承担未履行安全保障义务的侵权责任等等。民法典对物业服务人的民事义务和民事责任所作的大量特别规定,旨在针对现阶段物业管理中存在的乱象,严格规范物业服务提供者的行为,最大限度地保护业主和使用人的合法权益。

    不同主体视角下的物业管理

    “会当凌绝顶,一览众山小”。如果把民法典比作私法体系的泰山,那么站在民法典的山颠上,全方位多视角地眺望包括物业管理在内的各种民事法律行为,我们就能够做到“致广大而尽精微”的客观和全面,避免“只缘身在此山中”的短视和偏隘。

    在物权法和合同法背景之下,以业主和物业服务行业的视角观察和思考物业管理现象,笔者十几年前曾在《物业管理的理论基础》和《物业管理的行业本质》两篇文章中作过详尽论述。此次民法典编纂,笔者注意到,有两个显著特色:一是在民事法律规范中融入一些行政职权职能的条款,体现出公权力对私权利的适度介入和干预(例如民法典第二百七十七条和第二百八十六条关于行政主管部门在区分所有建筑物管理中的职责规定),以防止市场失灵,保护社会公共利益;二是将经实践证明行之有效的大量司法解释上升为民事基本法律,增强民法典的可操作性和可裁决性(例如“物业服务合同”一章大量沿用了最高人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件司法解释的内容),以防止法官滥用自由裁量权,促进司法公平正义。为此,在业主和物业服务人之外,笔者认为有必要增加政府和法院两个主体的视角,对物业管理进行全方位观察。下面,笔者不作具体深入的分析,仅给出概括性结论,希望有助于认识物业管理的庐山真面。

    以公示法定物权为出发点,从权利本源的基础上认识物业管理,在业主的视角下定义物业管理:

    物业管理是业主以专有部分所有权为核心,以共有部分共有权为纽带,以管理规约和业主大会议事规则为基础形成的共同管理建筑物的物权行为。

    以公开商业价值为出发点,从市场主体的立场上认识物业管理,在物业服务人的视角下定义物业管理:

    物业管理是物业服务人从事的以不动产为基础,以业主需求为导向,以管理为手段,以准公共性服务为核心产品的商事行为。

    以公平市场竞争为出发点,从行政部门的监管上认识物业管理,在政府的视角下定义物业管理:

    物业管理是业主按照管理规约自行管理建筑物,或者物业服务人按照物业服务合同约定,为业主提供建筑物的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务的契约行为。

    以公正司法裁判为出发点,从侵权责任的归属上认识物业管理,在法院的视角下定义物业管理:

    物业管理是业主和物业服务人按照法律规定或者合同约定履行管理建筑物的义务,并承担未能尽到管理义务的损害赔偿侵权责任的履职行为。

    持续努力的重点

    住房和城乡建设部十分关注民法典的编纂工作,近年来一直认真研究民法典草案中与住房城乡建设工作相关的制度设计和条文表述,并及时向立法机关反映我们的观点和诉求。民法总则通过后,自2017年8月初开始,全国人大常委会法制工作委员会分别就合同编草案、物权编草案两次书面征求住建部意见,分别两次邀请参加座谈会,分别就侵权责任编草案、各分编草案以及民法典草案书面征求意见一次,我们都充分听取各方面的意见,逐条研究民法典草案中与住房城乡建设职能相关的内容,并就修改完善的总体意见和具体建议专门致函全国人大常委会法工委。在我们与全国人大常委会法工委历次沟通和反馈的意见中,民法典中与物业管理相关的内容始终是重心。

    近三年时间里,我们珍惜每一次向立法机关反馈意见和沟通交流的机会,最大限度地争取有关方面对物业管理工作的理解和支持,尽一切可能为优化物业管理的法治环境建言献策。尽管我们所做的努力和得到的回报,仅仅是民法典大厦的一砖一瓦,但我们已经尽了自己的职责。

    屡次建言的要点

    民法典中关于物业管理的特别法律规范,主要集中在物权编的“业主的建筑物区分所有权”一章和合同编的“物业服务合同”一章,我们屡次建言也是围绕这两章的内容提出的。

    关于建筑物区分所有权制度,我们的建议,主要从解决业主决策困难和便于业主行使权利的角度出发,集中在以下几个方面:一、应当统一登记建筑物共同部分。明确建筑物共有部分的范围、内容和权利,有助于厘清物业管理的责任边界,减少因共有产权不明晰引发的物业管理纠纷;二、应当适当降低业主共同决定事项表决比例。物权法规定的“双过半”和“双三分之二”表决规则,在实践中面临业主大会成立比例偏低,业主参与积极性不高的难题,需要通过降低表决通过比例来解决业主表决难和维修资金使用难等问题;三、应当授权业主自行约定共同决定事项和表决规则。业主大会在不违反法律法规规定的情况下,有权根据物业服务区域的具体情况和实际需要,对业主共同决定事项和表决规则作出灵活约定,以降低决策成本,提高决策效率;四、应当明确维修资金使用范围和应急程序。业主共用的供水、管道燃气等设施,应当依照移交有关专业单位进行管理和维护,物权法中关于维修资金用于电梯、水箱等共有部分维修的表述应当修改,紧急情况下维修资金的使用应当适用特别程序;五、应当将“高空抛物坠物”等列为损害他人合法权益的违法行为。实践中,高空抛物坠物以及拆改建筑结构的侵权人多为业主,往往造成较大损害,将其与任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声等并列为损害他人合法权益的违法行为,有利于引导业主形成自律机制,加大业主大会、业主委员会对业主不当行为的监督力度。

    关于物业服务合同制度,我们在积极建言立法机关倾听广大业主和物业服务行业的呼声,借鉴吸收最高人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件应用法律司法解释的内容,将物业服务合同作为典型合同的同时,主要提出以下重点修改意见:一、参照适用委托合同没有必要。在民法典设专章对物业服务合同作出规定的情况下,“参照适用委托合同”的规定反而会淡化物业服务合同特殊性;二、任意解除合同的规定应当慎重。法律单方面赋予业主随时解除合同的权利,容易使物业服务法律关系处于不确定状态,影响了物业服务合同的严肃性和稳定性,不利于物业服务人的合理预期和长远安排;三、管理规约的地位和效力应当明确。管理规约是业主签订和履行物业服务合同行为的基本依据,物业服务合同应当包含管理规约的相关内容,并不得与管理规约相冲突;四、格式条款的规制应当强化。鉴于实践中签订物业服务合同普遍使用格式条款,为防止物业服务人利用格式条款提供方的优势地位损害业主的利益,根据公平原则,应参照最高人民法院司法解释对物业服务格式合同予以严格规制;五、承租人在物业管理中的权利和义务应当体现。考虑到当前存在大量公租房、廉租房,政策性租赁住房以及国家推行“租购并举”的住房政策,建议增加承租人在物业服务合同中的权利义务条款,实事求是地解决物业管理活动中承租人缺位的问题。

    法典采纳的亮点

    经统计,我们历次以各种方式对物权编草案和合同编草案中与物业管理相关的内容,提出了增加、修改和删除的意见共40多条,有17条意见(物权编7条、合同编10条)得到不同程度的采纳,以下重点与大家分享五个亮点:

    一是降低业主就共同决定事项作出决议的门槛。民法典第二百七十八条规定,业主共同决定事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决,同时应当经参与表决专有部分面积四分之三以上(或者过半数)的业主且参与表决人数四分之三以上(或者过半数)的业主同意。这一立法调整,与物权法的规定相比,实际上将法定表决比例从“双三分之二”和“双过半”降低为“双过半”和“双三分之一”。

    二是明确业主共有部分的收益应当扣除合理成本。建设单位、物业服务企业或者其他管理人利用业主的共有部分经营,必然产生经营管理成本,如果不允许其扣除合理成本,将造成企业“贴钱”为业主经营共有部分,既不符合公平合理原则,还可能造成具有商业价值的物业共有部分闲置,以及企业通过不正当手段弥补自身成本损失的不良后果。

    三是明确维修资金的使用范围和紧急程序。民法典第二百八十一条规定,维修资金经业主共同决定,可以用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造。在对物权法原规定进行修改的基础上,民法典根据实践需要,按照《住宅专项维修资金管理办法》及其有关规范性文件的规定,增加了一款关于紧急情况下使用维修资金特别程序的规定。

    四是删除“参照适用委托合同”的规定。2019年之前,合同编草案“物业服务合同”一章中一直存在“本章没有规定的,参照适用委托合同的有关规定”的条款。在物业服务合同为无名合同情况下,参照最相类似的委托合同对物业管理活动进行调整是务实的,但简单参照适用的局限性,在物业服务合同成为有名合同后就凸显出来,删除该条款有利于统一物业服务合同纠纷的司法裁判尺度。

    五是增加物业服务人后合同义务的规定。民法典第九百五十条规定:“物业服务合同终止后,在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前,原物业服务人应当继续处理物业服务事项,并可以请求业主支付该期间的物业费”。在最高人民法院起草关于审理物业服务纠纷案件司法解释时,我们曾经提出增加物业服务企业后合同义务的内容但未被采纳,此次民法典编纂,增加了物业服务人的后合同义务并赋予其物业费请求权,旨在通过防止物业服务的中断,更好地保护业主的权益,是值得肯定的立法进步。

    各方争议的焦点

    由于参与民法典制定各方代表的社会角色、价值取向以及认识角度的不同,在涉及物业管理相关主体法律权利和法律义务设定的敏感问题上,不可避免存在着不同的立场和观点,争议的焦点主要有以下几个方面:

    一、是否单方面赋予业主任意解除物业服务合同的权利。支持赋予业主任意解除权的观点认为,这是根据民法典第二百七十八条规定的业主作为物权人的派生权利,旨在维护物业服务合同中较为弱势一方业主的选择权,我们在最高人民法院制定【2009】8号司法解释时就明确持反对意见,虽然在此次立法过程中,包括王利明等许多专家学者也认为应当对业主的任意解除权作必要限制,民法典最终仍然保留了业主的该项权利,但同时规定了业主的通知义务和赔偿损失的责任。

    二、是否应当在民法典中规定有关行政主管部门的职责。此次编纂民法典,除了保留物权法中关于地方人民政府有关部门对业主组织的指导和协助的规定以外,还明确规定了行政主管部门依法处理投诉的职责。我们认为,在民法典第二百八十七条已经规定业主可以通过民事诉讼途径行使救济权的情况下,行政机关的监管职责只需通过行政法规明确即可。

    三、是否应当规定物业服务人保障业主人身财产安全的义务。保障业主的人身财产安全,是公权机关的职责还是商事主体的义务,自物业管理诞生以来一直是争议的话题。与业主和媒体长期要求将保障业主人身和财产安全作为法定义务不同,物业服务企业一直认为此项诉求过于严苛,既不符合实际,也不符合公平合理的立法原则,希望将“保障”修改为“维护”。经过多次研讨论证,民法典第九百四十二条最终采取折中的做法,用“保护”代替了“保障”和“维护”。但是,在侵权责任编中,还是规定了物业服务企业的“安全保障义务”。

    四、是否应当要求物业服务人定期公开报告收支情况和预算方案。要求物业服务企业定期公开物业费收支情况,普遍被视为实现业主知情权和监督权的重要手段。但按照目前物业服务行业的商业习惯和行政监管规定,实行包干制计费方式的,物业服务企业自负盈亏、自担风险,没有公开物业服务项目收支情况和预算方案的义务,实行酬金制计费方式的企业则有此项义务。民法典最终在明确物业服务人公开报告义务的原则之下,并未将“收支情况和预算方案”作为特别列明事项。

    五、是否应当赋予物业服务人物权请求权。业主在物业管理活动中的义务,除了及时如数支付物业费以外,还应当遵守公共居住规则,不得妨碍物业服务行为。因此,从约束个别业主不当行为和侵权行为的角度,早期合同编草案中关于“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约,实施妨碍物业服务的行为,物业服务人可以请求业主承担相应的民事责任”的规定,具有很强的针对性和实践性。但部分专业人士认为,物业服务合同应当强调物业服务人的“服务”定位,赋予其物权请求权,存在被滥用的风险,不利于保护业主的权利。

    尚待解决的憾点

    以设专章规范物业服务合同为标志,民法典在推动物业管理发展进步方面的亮点有目共睹。但是,法律是永待完善的,如同以往任何一部法律,根源于现实物质生活关系的民法典,在彰显时代精神价值的同时,也不可避免地受到时代发展阶段的局限。尽管我们不厌其烦地提出建议并陈述理由,但也许受到自身站位高度的所限和职责本位主义的影响,一些立法建议未能在民法典中得到体现。这对于着力于解决当前现实问题的我们来说,多少有些遗憾。

    一、管理规约的地位和作用应当强化。管理规约是业主自我管理区分所有建筑物的公共契约,承载着明确业主内部自律规则和明确管理权利让渡规则两方面的功能,是衔接物权编和合同编中物业管理相关规定的重要法律文件。管理规约在香港称之为“大厦公契”,已被实践证明是业主管理建筑物的权利来源,是最为行之有效的基础契约。如果能在“业主的建筑物区分所有权”一章中增加“业主大会可以在管理规约和议事规则中确定共同决定事项和表决规则”等内容,将有利于激活业主自我管理能力,减轻政府监管压力,提高业主决策效能。如果能在“物业服务合同”一章中增加“物业服务合同的内容,不得违反管理规约的约定”等内容,就能保证物业服务合同的法律效力真正约束到每一位业主,同时有利于物业服务人对个别业主违反管理规约的不当行为实施有效管理。

    二、共有部分的权利界定应当明确。物业管理的对象主要是区分所有建筑物的共有部分,当前大量居住小区存在的共有部分产权不明晰问题,不仅无法界定物业服务人管理服务的范围和责任,而且给住宅专项维修资金的合理使用造成障碍。如果能在物权编中增加“不动产统一登记,应当明确建筑物共有部分的范围、内容和权利”的内容(最高人民法院对此观点表示认同),可以为“不动产统一登记法”在具体落实共有部分产权登记规定方面提供上位法依据,切实从源头上减少因管理责任边界不清带来的大量物业管理纠纷。

    三、街道办事处(乡镇人民政府)的职责应当入法。民法典第二百七十七条第二款在“对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”的主体上增加了“居民委员会”,但并未同时增加“街道办事处、乡镇人民政府”,这与《物业管理条例》的相关规定明显不一致。我们曾指出这一问题,但并未得到关注,个中原因不得而知。多年实践证明,充分发挥街道办事处,乡镇人民政府的作用,是解决现阶段业主大会难题的行之有效的途径,也符合当前加强和改进基层社区治理工作的政策导向。是否明确街道办事处、乡镇人民政府在物业管理工作中的职责?如何处理好行政法规与民法典的衔接协调关系?是今后修改《物业管理条例》必须面对的问题。

    四、政府购买物业服务应当通过合同规范。结合新冠肺炎疫情防控工作,此次民法典编纂,在物权编中增加了“物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施,积极配合开展相关工作”的内容,是十分必要的。但是,参与疫情防控工作,大多超出了物业服务合同约定的服务范围和内容,势必增加许多人力物力投入,加大企业经营成本,对于作为自负盈亏商事主体的物业服务企业来说,理应得到相应的价值补偿。因此,我们曾建议在民法典第九百四十二条增加一款:“委托物业服务人提供物业服务合同约定以外服务事项的,应当另行订立合同、支付费用”。立法机关最终未能采纳,虽然自有其认识的高度和考量的因素,但强调通过合同形式规范政府购买物业服务行为,是厘清物业管理与社区治理的责任边界,处理好政府、社会和市场三者关系的关键,有利于发挥物业管理对社区治理的持久助力作用。

    五、高空抛物坠物相关规定适用应当慎重。2017年10月,在征求住房城乡建设部意见的民法典侵权责任编草案中,有关高空抛物坠物的规定沿用了侵权责任法的原条款,并没有将物业服务企业等建筑物管理人作为责任主体。2019年8月,司法部就高空抛物坠物治理问题征求我部意见,我部针对现行法律法规存在的不足和问题,建议对人为高空抛物、施工过程中坠物、建筑物专有部分坠物、建筑物共有部分坠物等不同情形区别处理,分别明确相关主体的法律责任。2020年1月,全国人大常委会法工委将拟提请审议的民法典草案征求有关部门意见,在侵权责任编(第一千二百五十四条)中,参照《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》,规定物业服务企业等建筑物管理人未能防止高空抛物坠物发生的,应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。我们认为,民法典的相关规定,虽然有利于督促物业服务人加强安全保障服务,但超出当前物业服务人的权限和能力,将对高空抛物坠物采取必要的安保措施作为物业服务人的法定义务,将物业服务企业视为共同侵权人,似乎有过苛之嫌,在司法实践中适用该条款应当慎重。

    从民事法制到民事法治

    仅有民法典是不够的。正如习近平同志所讲:“民法典颁布实施,并不意味着一劳永逸解决了民事法治建设的所有问题,仍然有许多问题需要在实践中检验、探索,还需要不断配套、补充、细化。”民法典为物业管理活动提供了根本遵循和普适规则,并不意味着其他规范物业管理的法律法规就顺其自然地实现了与民法典的统一和协调。由于现行的物业管理法规规章政策均是以原有的民事单行法为基础制定的,按照立法法的规定,为保证相关法规规章政策与民法典相一致,我们必须着手开展与民法典相关法规规章政策的调整和清理工作,抓住此次不可多得的历史机遇,适时推进《物业管理条例》的修订工作,改进和重塑物业管理的法律制度体系。我们要以民法典为标尺,顺应物业管理发展变化的趋势,打破原有狭义的市场化房屋管理的界线,将物业管理法律制度调整的范围涵盖建筑物管理的所有形态。我们要以构筑新型的物业管理法律框架为起点,以规范业主大会组织、物业服务人信用和物业服务市场秩序为主线,围绕如何促进业主的意思自治、企业的诚实信用和政府的客观公正,开展物业管理立法、执法和司法工作,最大限度地优化物业管理法制环境。

    从有效市场到有为政府

    明晰的产权保护制度和公平的市场交易制度,是发挥市场在资源配置中决定性作用的法律保障,是民法典为市场经济提供的基本制度供给,也是物业服务市场有效运行的基础条件。但是,由于物业管理存在不完全竞争、不完全信息以及外部性等特征,容易造成价格机制在物业服务市场中不能充分有效配置资源的市场失灵,为了补救物业服务市场失灵带来的不公平和低效率,需要更好地发挥政府的作用,这也是民法典中规定行政机关职责并授权行政机关开展相关立法的原因。要成为民法典下的有为政府:首先,应当保护物业管理主体的民事权利不受侵犯,及时依法处理有关物业管理服务的投诉,主动对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助,真正做到“法定职责必须为”;其次,应当保证自身不侵犯物业管理主体的民事权利,在厘清公权力与私权利边界的前提下开展行政执法,行政权的行使不得侵犯业主的财产所有权和企业的经营自主权,真正做到“法无明文不可为”;再次,应当坚守尊重市场和鼓励竞争的底线,物业服务市场监管必须充分考量管理成本与市场收益的关系,尊重市场运行基本规律,坚持审慎包容原则,不能因为监管而限制和妨碍公平竞争,让物业服务人成为市场交易的主人,真正做到“法无禁止皆可为”;最后,应当处理好公权节制和公益优先的关系,行政权力对民事法律关系的干预应当依法适度,公共权力的使用必须优先考虑公共利益,物业服务市场监管应当以社会公益和业主共同利益为依归,避免出现政府失灵。

    从公平交易到公正司法

    虽然2003年《物业管理条例》已经明确物业服务企业与业主之间是平等民事主体,是服务与被服务的关系,但由于受到法律位阶和法律属性的局限,《物业管理条例》对物业管理纠纷案件审判活动的影响十分有限,司法机关在处理物业服务合同纠纷时,更多地参照合同法“委托合同”的有关规定以及最高人民法院的司法解释。民法典将物业服务合同作为典型合同予以规范,详细规定了物业服务合同当事人的权利和义务,具有双重的立法价值:一方面,明示物业服务交易规则,有利于业主和物业服务人通过民法典检视自身的法律定位,预判可能引起的法律后果,并以此规范和约束自身的行为,起到引导市场主体进行公平交易的作用;另一方面,规范物业纠纷裁判依据,有利于法院提高物业服务合同纠纷案件的审判水平和效率,防止法官造法的随意性和自由裁量权的滥用,避免发生“同案不同判”的尴尬,起到促进审判机关依法公正司法的作用。针对以往审判存在的误区,以民法典为准绳,以司法的专业性和公正性为目标,今后开展物业管理司法裁判工作,应当注意以下三个方面:一是尊重双方当事人的物业服务合同约定,杜绝以司法判断干预意思自治;二是在支持业主行使任意解除权的同时,充分保障物业服务人获得民事赔偿的法定权利;三是审慎考量物业服务人的安全保障义务,严格区分高空抛物坠物实际侵权人与建筑物管理人的民事责任。

    从权利宣示到权益实现

    民法典是民事权利的宣言书,但权利的宣示不等于权益的实现。业主不仅仅是一个被民法典保护的群体,而应当是一个有能力运用民法典保护自身权益的群体。从权利宣示到权益实现,业主要经历了解规则、把握规则、遵守规则到运用规则的循序渐进过程。了解规则,是走近民法典的第一步。对于非专业人士,民法典条款众多、体量庞大、结构复杂,学习难以做到面面俱到,要聚焦基本原则、核心要义和重点问题,尤其是物权编、合同编和侵权责任编的相关章节,做到有的放矢。把握规则,就是要在了解基本法律规定的前提下,根据实际工作的需要,认真辨析民法典表述与之前法律规定之间的细微差别,做到知其然;敏锐捕捉到立法上的变化以及背后的法理依据,做到知其所以然。遵守规则,要求业主不仅应当遵守民法典法律条文,而且应当:遵守公序良俗,养成爱护建筑物共有部分和维护公共生活秩序的良好习惯;遵守自治规则,形成自我决策、自我约束和自我监督的财产管理机制;遵守合同契约,自觉履行交纳物业服务费的法律义务。运用规则,业主首先应当重视管理规约和业主大会议事规则的作用,发挥业主自我管理的主观能动性,提高业主决策的能力;其次,业主应当依法行使知情权和监督权,定期要求物业服务以合理方式公开和报告物业服务事项;再次,业主可以依照法定程序行使物业服务合同解除权,解聘物业服务质量差、业主满意度低的物业服务企业;最后,业主可以依法向有关行政主管部门报告或者投诉,要求相关主体履行法律义务,或者依法向人民法院起诉,请求侵害其合法权益的建设单位或者物业服务人承担民事责任。

    从商业契约到商业伦理

    如果说法律是全民的契约,那么契约就是订约者之间的法律。作为民法典规范的典型合同,物业服务合同是明确业主与物业服务人之间权利义务关系的商业契约,是物业服务人开展物业管理服务活动的法律依据。契约精神的灵魂是诚实信用,物业服务人遵守和贯彻民法典,最根本的要求,就是在签订和履行物业服务合同中坚持诚实信用原则。坚持诚实信用原则,物业服务人不仅应当按约完成物业服务合同约定的服务事项,而且应当兑现公开作出的有利于业主的服务承诺。坚持诚实信用原则,物业服务人不仅应当忠实履行合同约定的义务,而且应当按照民法典的规定接受业主监督并及时答复业主的询问。坚持诚实信用原则,物业服务人不仅应当在约定期间内退出物业服务区域、交还物业服务用房以及相关资料并配合作好交接工作,而且不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。有别于其他纯商业性的行业,物业服务行业还兼具社会性和服务性的民生经济特征,这就要求物业服务人在关注自身商业利益的同时,不能忽视物业管理民生关怀的基本价值,应当恪守物业服务行业特有的商业伦理。恪守物业服务的商业伦理,物业服务人应当处理好契约理性和公众情绪的关系,在严格履行善意管理人的合同明示义务的同时,还应当尊重业主的交易习惯和道德评判,认真履行公开、通知、协助、保密等附随义务,对业主非恶意违约保持适度的容忍,善用沟通和催告方法,慎用合同履行抗辩权和诉讼权,以维持长久良好的客户关系。恪守物业服务的商业伦理,物业服务人应当处理好物业管理与社区治理的关系,在厘清物业管理与社区治理的责任边界,坚持市场导向和法治导向的前提下,配合政府实施应急处置措施和其他管理措施,共同缔造中国特色的美好社区。

    从理念培养到理论创新

    从民事法制走向民事法治,把纸面上的民法典变成现实中的行为规则,在我们这样一个缺乏传统民法精神浸润和现代市场经济滋养的国度,必定要经过艰辛的摸索和漫长的努力。要切实发挥民法典在保护业主基本权利和优化物业管理营商环境中的效用,培育和营造实施民法典的社会思想基础是关键。民法理念是一种自愿尊崇民法典的价值观,也是一种自觉遵守民法典的方法论,是保证民法典得到绝大多数人遵守并树立其权威的思想意识基础。开展普法宣传,培养民法理念,是推进民法典实施必须长抓不懈的工作。对于物业管理的各方主体来说,不仅要把民法典放在桌上,写在纸上,更要牢记在心上,落实在行动上。恩格斯说过,一个民族,要站在科学的最高峰,就一刻也不能没有理论思维。一个民族如此,一部法典如此,一个行业也同样如此。我们要以民法典颁行为契机,在民法典的视野下重新认识和思考物业管理发展四十年的历程,科学谋划在法治轨道上推进物业管理发展进步的路径蓝图。我们要以民法典规范为准绳,在民法典的统领下重新开展现行物业管理法律法规的立法后评估工作,以理论创新为依托,不断丰富完善物业管理的法律制度供给。

    结 语

    规范人事而服务人世,此乃法律之使命。肩负新时代的法治使命,民法典必将重塑物业管理的美好未来。历经四十载的风风雨雨,纵然仅仅是国民生活的沧海一粟,物业管理也必将滋养着民法典的不朽生命。

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